宁夏着力打造西部煤化工高地

[117]参见刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，载《中国法学》2016年第6期，第73页。

[35]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年255頁。[37]同旨见赵宏：原告资格从‘不利影响到‘主观公权利的转向与影响—刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析，载《交大法学》2019年第2期。

[27]到了战后，巴霍夫复活保护规范理论时，则采取了不同的法律方法：必须考察法规与法秩序整体的意义关联，探究位于法规基础的利益评价。{3} 关于布勒，鲍尔没有展开像对迈耶的那种详细分析，而只是指出：布勒提出的与保护规范理论有密切关联的主观公权利概念—主观公权利是臣民相对于国家所拥有的，以法律行为或者以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础，向行政或国家提出要求，要求其为一定行为的法律地位—，在公法理论中几乎具有桥头堡的意义，也因其作用，国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除。第二、一般权力关系在（德国）现行法下已经失去存在的正当基础，换言之，国家与个人的关系已经由一般权力关系转换为由人性尊严和个体自由所型塑的一般法律关系。如，关于①法律（行政法）上受保护的利益，由于行政法规范特别是我国当下的行政法规范不见得总是明示其保护意图，复杂的解释操作在所难免。接下来需要追问的是：德国通说所立足的（与保护规范理论相链接的）主观公权利观念，是否意味着司法审查范围的（不当）缩减呢？ （一）公权利否定论与保护规范理论的工具性 为扩大司法审查的范围或行政诉讼的救济范围而否定公权利理论或者质疑保护规范理论，这种思考方式古已有之。

公法体系要以公民的公权利为本，载《河北法学》2007年第1期），但其讨论的是政治权利，与刘广明案最高法裁定中的主观公权利显系两个范畴。如果说法律关系理论已经跳脱现行法，那么其对保护规范理论的批判将不得不面对以立法论批判解释论的反驳。然而，宪法的不可错性在合宪性审查的理论与实践中受到动摇： 第一，现代宪法最大特点不是效力的自我确认，而是效力的自我拘束，宪法也约束制宪者。

拉兹认为法律是一种实践权威，具有排除其他理由的实践推理效果。[102]例如，宪法赋予立法机关创设法律的权力，但什么是立法机关本身又需要宪法自己建立标准，从而宪法适用具有自我指涉特征，即根据自己指令自己。然而，正如论者指出，什么是社会事实也可以有很多版本，[22]其理论强度并不相同，我们可以归纳为两种主张： 第一种是强意义上的社会事实命题，即还原论的社会事实主张。进入专题： 宪法学 。

[109]芦部信喜教授基于对传统法实证主义无界限说的批评指出，修宪权作为一种制度化的制宪权内在受到实质价值的约束，这些价值有的是储存在宪法里，有的则作为具体解释宪法原则的依据而在体系之外。第三，作为社会系统的社会事实。

[122]这就需要一种概念的类型学，把相关语境结构提炼出来。在合宪性推定原则、根据法律解释宪法等方法中我们都能看到这种可错性所带来的刚性秩序调整。[29]强调定义性联系命题的代表人物则是哈特。[135]第五，深层次行动理由。

陈端洪教授指出：历史地整体地看，中国的根本法是一种‘生存的法，高扬当下和此在的政治意志，并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。[115]同前注[4]， Mitchell N. Berman文。上述研究取向都在不同程度地为自身方法的纯粹性和普遍化而辩护，因为方法的纯粹性不能简单等同为法学方法的纯粹。[3]同上注，林来梵文，第21页。

[26]前者的代表性人物是凯尔森，他批判逻辑实证主义维也纳学派代表人物石里克（Schlick）时明确指出，道德规范不能还原为某种社会心理基础上的事实性的实在道德（fact of morality, 道德事实），法律规范同样如此，它们都是规范秩序，属于OUGHT （当为）的范畴，无法来自于IS的实存领域。四、法实证主义倾向宪法学的悖论：体系突破禁止之违反 （一）法实证主义的体系突破禁止主张 法实证主义的上述三个命题最终构建起体系突破禁止的内在理论逻辑。

初步引入理想的有效性维度，并提出人的尊严、国家正义、国家统合和正当程序作为宪法的四种理想规范，并站在超包容性非实证主义立场下为合宪性审查注入理性品质，可能是缓解这种理论危机的出路。他指出美国宪法解释学实际上依附于分权理论，从塞耶尔的司法谦抑主义到威克斯勒《走向宪法的中立性原则》，奠定了原初意图版本的原旨主义方法基本合理性，但这仅仅是分权意义上的合理，并非来自对宪法规范本身内容建构的合理标准。

[24]同前注[14]， K. Himma文，第127页。[12]H. Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1970， p.1. [13]J. Gardner, Legal Positivism: 51/2 Myths, 46 American Journal of Jurisprudence 199(2001)。[125]同前注[6]， Peter Koller文。我们可以发现，这些国家的宪法序言实际上都采取了一种目的纲领式的规范论证，提出了一种可普遍化的理想有效性作为宪法具有效力的根本担保与说明，包括法国1789年、1946年两个人权宣言都起到了这种作用。[136]A. Marmor, Deep Convention, Philosophy and Phenomenological Research, Vol.74：3， pp.586-610(2007). [137]同前注[128]， V. H?sle书，第112页。解说性研究认为，写进宪法的就应该接受其合理性，如果有问题可以通过宪法解释来调和。

按照阿列克西的说法，法作为一种规范，其概念既是对它本质属性的揭示，也与具体语境和文化有关。[62]Ronald Dworkin, Law s Empire, Belknap Press, 1986， p.125. [63]韩大元：《社会变革与宪法的适应性》，载《法学》1997年第3期，第3页。

从普通哲学上来看，赫斯勒认为，康德义务论哲学、功利主义和话语伦理学是证成理想有效性的三种基本进路，但各有其长短。[128]V. H?sle, Morals and Politics, University of Notre Dame Press, 2004， p.76. [129]同上注，第77页。

[111]P. Carrozza, Kelsen and Contemporary Constitutionalism: The Continued Presence of Kelsenian Themes, in Peter Langford, John McGarry Ian Bryan eds.， Kelsenian Legal Science and the Nature of Law, Springer, 2017， p.75. [112]同上注。[133]第三，需要被具体化。

[93][德]康德：《判断力批判》，李秋零译，中国人民大学出版社2010年版，第190页。一条对某些人有效的规范，也应该对所有人都有效。[141]以阿佩尔超验语用学和哈贝马斯实践商谈哲学为代表的话语伦理学则为判断对称性提供了一种主体间性和真理聚合可能，那就是通过话语的理想程序条件设定，确保可以产生主体合意的程序，参与商谈的主体受到作为程序之前提的理想有效性制约，商谈合意则是对经由程序担保的理想有效性之具体化。[76]富勒以现代法的形式合法性批评哈特描述的法体系可能违背最低限度道德要求而继续存在，哈特则以立法若违背宪法规定的正当程序与平等实质性价值可以被撤销来说明政治道德可以构成法律的必要条件。

第三种是效力自赋模式，以解说性宪法学和系统论宪法学为代表。[75]哈特举美国最高法院法官根据宪法修正案第8条反对酷刑的规定说明法官依法裁决的规则可以建立在对该条道德标准的遵循之上。

[55] 马默则对这种观点进行了猛烈批评，并发展出建构性惯习规则理论。法治作为一种工具就在于它不会真正打扰你的道德自治，只是为人更好服从自己的道德理由提供助推，尤其是借助法的制度性特征。

[98]然而，宪法教义学最大的问题在于没有认识到宪法规范与法律规范在性质与功能上有本质不同，尤其是作为承认规则地位的宪法，它的惯习性具有建构国家的功能，这个功能决定了宪法适用经常会突破法体系本身的要求。[127]同前注[87]， W. Waluchow文，第405页。

[35]宪法社会学更为中立地将政治实践理解为观察平台，以外部视角来论证宪法内容的经验来源之合理性，由此强世功教授谈到：用社会学的基本方法来研究宪法问题，……从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。因此，中国解说性宪法学说仅仅以思维的强行中断回避对理想有效性规范的建构是不够的，在实践中也可能为只要写到宪法里的条文都是被普遍证立的这样的实证主义纯粹形式检测标准带来的危害埋下伏笔。前者意味着一个社会遵循规则R如果是出于A理由，那么有可能出于A理由而遵循另一个规则S。（五）宪法不可错（fallacy）与合宪性审查的悖论 法实证主义体系突破禁止在宪法学上的本质就是推定宪法的不可错性，因此它可以形成一个规范闭环。

[113]后者看似可以借助体系内思考完成，但基于宪法自我指涉的规范特征，具体论证时依然需要借助超越体系的道德理由。科尔曼由此进一步区分了社会事实与法概念之间的阐释性联系（explanation）与定义性联系（definition）两种弱命题，前者是在解释法的概念与具体内容时必须依赖某些事实性因素来理解，后者则是主张社会事实必然构成定义法的某个部分。

[104]同上注，第103-104页。[61]同前注[45]，卢曼书，第262页。

由此，他们主张也应该研究以中国共产党章程为核心的各种执政党纲领、决议、文件、政治习惯，它们都具有某种实质合理性，且发挥着实际作用，从而应该构成中国宪法概念和内容的来源，中国宪法实施应该是一个党规与国法合理镶嵌的政党法治国模式。[101]同前注[29]， Kelsen书，第103、106页。